Der opstår ved udformningen af lovforslag ofte spørgsmål om, hvilke regler der bør medtages i lovteksten, og hvilke der i stedet bør overlades til administrativt fastsatte forskrifter.
Spørgsmålet er sjældent af forfatningsretlig karakter. Grundloven indeholder ikke grænser for, hvor detaljerede regler en lov kan indeholde, og er omvendt ikke til hinder for selv vidtgående bemyndigelser til administrationen. I medfør af specielle grundlovsbestemmelser på visse områder gælder dog begrænsninger i lovgivningsmagtens adgang til at bemyndige administrationen. Det gælder eksempelvis grundlovens § 43 på skatteområdet (se herom pkt. 5.2.1).
Der er tale om et væsentligt praktisk og retspolitisk spørgsmål om kompetencefordelingen mellem lovgivningsmagten og forvaltningen. For den enkelte borgers mulighed for at forudberegne sin retsstilling er det derimod i almindelighed uden betydning, om reglerne findes i love eller i administrative forskrifter.
På den ene side kan det anføres, at overordnede og principielle retningslinjer inden for et givet retsområde bør fastlægges af lovgivningsmagten og ikke af forvaltningen, og at der derfor er grænser for, hvor vidtgående en bemyndigelse til administrationen kan være.
På den anden side kan der ofte være vægtige hensyn, der taler for at overlade dele af regelfastsættelsen til administrationen. Herved sikres det bl.a., at der hurtigt og smidigt kan foretages nødvendige løbende ændringer og justeringer i regelgrundlaget.
Der kan også peges på, at det – for at lovgivningsmagten skal kunne foretage en grundig realitetsbehandling af de centrale spørgsmål – er en nødvendighed, at Folketinget fritages for at behandle detailspørgsmål uden principiel karakter. Med det omfang, som den samlede regelproduktion har i dag, må en ordning, hvorefter alle retsregler fastsættes af lovgivningsmagten, anses for urealistisk.
Det er således afgørende, at der ved udarbejdelsen af lovforslag, hvor der opstår spørgsmål om overladelse af kompetencen til at fastsætte regler til administrationen, foretages en omhyggelig afvejning af reglernes principielle betydning og rækkevidde over for de praktiske forhold, der kan tilsige, at kompetencen til at fastsætte regler bør overlades til administrationen. Det må herved bl.a. komme i betragtning, om der kan forudses et behov for jævnlige ændringer på området.
Det er vigtigt, at der anlægges en kvalitativ og ikke en kvantitativ vurdering. Det bør f.eks. normalt ikke give anledning til betænkeligheder, at en lov indeholder adskillige bemyndigelsesbestemmelser, så længe de enkeltvis ligger inden for de rammer, som er angivet ovenfor.
I det omfang, der gives bemyndigelser til administrationen, bør selve bemyndigelsesbestemmelsen være formuleret så præcist som muligt, ligesom lovforslaget bør indeholde fyldestgørende bemærkninger herom. Bemyndigelsesbestemmelsen bør desuden afgrænses mest muligt.
Giver en bemyndigelsesbestemmelse f.eks. hjemmel til at fravige eller fastsætte (nærmere) regler om indholdet af andre bestemmelser, vil en afgrænsning som udgangspunkt kunne ske ved henvisning til disse bestemmelser. Herudover kan og bør en bemyndigelsesbestemmelse ofte afgrænses ved, at der i bestemmelsen angives en række eksempler på, hvad bestemmelsen giver hjemmel til (tematisering).
Se følgende eksempel:
»Stk. …X-ministeren [fastsætter]/[kan fastsætte] [regler]/[nærmere regler] om …, herunder om …, … og … .«
Undertiden er det imidlertid nødvendigt at affatte selve bemyndigelsesbestemmelsen relativt bredt. Det er bl.a. i sådanne tilfælde vigtigt, at den nødvendige afgrænsning og præcisering af bemyndigelsen i stedet angives i bemærkningerne.
Der bør således så udførligt som muligt redegøres for den påtænkte anvendelse af bemyndigelsen, herunder for de hensyn, der i den forbindelse skal lægges vægt på. Navnlig hvor ønsket om en bemyndigelsesbestemmelse skyldes, at der kan forudses et behov for jævnlige ændringer af regelsættet, må det samtidig sikres, at bemærkningerne ikke kommer til at indeholde sådanne bindinger, at den tilsigtede fleksibilitet i for vidt omfang begrænses.
Hvis der er et ønske om at udvide en gældende bemyndigelsesbestemmelse, bør dette ikke ske ved at indsætte ordene »ministeren kan herunder …«. Det bemærkes i den forbindelse, at ordet »herunder« sprogligt forudsætter, at det, ministeren får bemyndigelse til, kan rummes inden for den allerede gældende bemyndigelse. Denne formulering er derfor ikke egnet til at udvide en gældende bemyndigelsesbestemmelse.
Indførelse af en bestemmelse, der indeholder en bemyndigelse til ministeren/administrationen, bør som udgangspunkt ske i et selvstændigt stykke, der bør placeres som det sidste stykke i den relevante paragraf.
Formuleringen »fastsætter regler« anvendes, hvis det er meningen, at der skal fastsættes regler, mens formuleringen »kan fastsætte regler« anvendes, hvor det alene skal være en mulighed at fastsætte regler.
Hvis loven også indeholder regler om det emne, der vil kunne fastsættes regler om i den administrative forskrift, anvendes formuleringen »nærmere regler« i bemyndigelsesbestemmelsen. Herved signaleres det, at den administrative forskrift supplerer lovens regler om emnet. Skal det pågældende emne derimod udelukkende være reguleret i den administrative forskrift, anvendes formuleringen »regler«.
Der henvises om udformningen af administrative forskrifter i øvrigt til vejledning nr. 9594 af 9. juli 2021 om administrative forskrifter:
https://www.retsinformation.dk/eli/retsinfo/2021/9594.
Det bemærkes, at bl.a. visse indgreb kræver udtrykkelig lovhjemmel eller særlige holdepunkter i hjemmelsloven. Behovet for lovhjemmel til sådanne indgreb viser sig ofte først i forbindelse med den detaljerede bearbejdning af stoffet, der finder sted under udarbejdelsen af bekendtgørelsen. Ved at udarbejde et udkast til bekendtgørelsen samtidig med lovforslaget opnår man, at de mere præcise behov for lovhjemmel afdækkes, før lovforslaget fremsættes for Folketinget.