Efter retsplejelovens § 47 a, stk. 2, må hverv som medlem af et offentligt eller privat råd eller nævn kun varetages af højesteretsdommere, landsdommere og præsidenten og vicepræsidenterne for Sø- og Handelsretten, hvis det er bestemt ved lov eller godkendt af Bibeskæftigelsesnævnet, at hvervet skal varetages af en sådan dommer.
Bestemmelsen blev indført ved lov nr. 537 af 8. juni 2006 om ændring af retsplejeloven (Dommeres bibeskæftigelse). Det er forudsat i bemærkningerne til lovforslaget (L 129), jf. Folketingstidende 2005-06, tillæg A, side 3868, at Bibeskæftigelsesnævnet efter en overgangsperiode som altovervejende hovedregel alene får til opgave at meddele tilladelse til de pågældende dommeres varetagelse af hverv i private råd og nævn, idet lovgiver – i hvert fald på længere sigt – må formodes at gøre op med spørgsmålet om deltagelse af dommere fra de overordnede retter i offentlige råd og nævn.
Når det ved et lovforslag foreslås at ændre bestemmelser om dommeres medlemskab af et offentligt råd eller nævn, skal der i lovteksten tages stilling til, om dommermedlemmet skal være dommer ved de overordnede retter. Hvis hvervet skal varetages af en dommer fra de overordnede retter, skal det begrundes i lovforslagets bemærkninger.
Efter forarbejderne til retsplejelovens § 47 a, stk. 2, bør krav om udpegning af en dommer fra de overordnede retter navnlig bero på, i hvilket omfang det pågældende råds eller nævns afgørelser omfatter principielle spørgsmål eller på anden måde involverer betydelige interesser. I råd og nævn, hvor flere dommere indgår i et formandskab, bør det særligt overvejes at udpege dommere fra flere instanser.
Med hensyn til formuleringen af lovbestemmelser om medvirken af dommere fra de overordnede retter vil det i de fleste tilfælde være rigtigst at skrive, at den pågældende (f.eks. »formanden«) »skal være landsdommer«. I mere sjældne tilfælde kan der eventuelt skrives »skal være landsdommer eller højesteretsdommer« eller »skal være højesteretsdommer«.
Formuleringer som »kan være dommer fra de overordnede retter«, »kan være landsdommer« eller lignende bør ikke anvendes.
I forbindelse med nævn med flere dommermedlemmer kan der eventuelt skrives, at »mindst« et nærmere angivet antal skal være (eksempelvis) »landsdommer(e)«. Det bør i så fald anføres i bemærkningerne, at det indebærer, at når mindstekravet er opfyldt, kræver udpegning af yderligere dommere fra de overordnede retter tilladelse fra Bibeskæftigelsesnævnet. Hvis flere dommere har forskellige roller i nævnet (eksempelvis formand og næstformand), bør det ikke være et krav, at alle dommerne skal være fra de overordnede retter, og det bør i givet fald være (eksempelvis) »formanden«, der skal være (eksempelvis) »landsdommer«. Formuleringer som »mindst et medlem af formandskabet skal være landsdommer« bør ikke anvendes.
Offentlige nævn kan under visse betingelser forelægge spørgsmål om fortolkningen af EU-bestemmelser for EU-Domstolen i forbindelse med behandlingen af en klagesag for nævnet, et såkaldt præjudicielt spørgsmål, jf. EUF-Traktatens artikel 267.
Efter EU-Domstolens praksis er det afgørende for en sådan forelæggelsesadgang, at det pågældende nævn har karakter af en »ret« efter EUF-Traktatens artikel 267. Afgørelsen heraf hører udelukkende under EU-retten. Det følger af EU-Domstolens praksis, at der skal lægges vægt på, om organet er oprettet ved lov, har permanent karakter, virker som obligatorisk retsinstans, anvender en kontradiktorisk sagsbehandling, træffer afgørelse på grundlag af retsregler, og om det er uafhængigt.
EU-Domstolen anser kriteriet om uafhængighed for opfyldt, hvis formanden for nævnet er dommer, og dennes stemme er udslagsgivende i tilfælde af stemmelighed blandt nævnets medlemmer. Endvidere skal det udtrykkeligt fremgå af den lov eller bekendtgørelse, hvor nævnet reguleres, at de øvrige medlemmer skal fungere uafhængigt i deres virke i nævnet. Der kan herved henvises til EU-Domstolens dom af 24. maj 2016 i sag C-396/14, MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark, hvor EU-Domstolen fastslog, at Klagenævnet for Udbud opfylder kriteriet om uafhængighed og derfor kan forelægge præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen.
Hvis det ønskes sikret, at et nævn lever op til kriteriet om uafhængighed, skal lovforslaget (eller den senere bekendtgørelse udstedt i medfør af loven) derfor indeholde krav om, at formanden for nævnet skal være dommer, og at dennes stemme skal være udslagsgivende i tilfælde af stemmelighed blandt nævnets medlemmer. Endvidere skal det udtrykkeligt fremgå, at de øvrige medlemmer skal fungere uafhængigt i deres virke i nævnet.