I en række tilfælde vil det uden videre være klart, at der på et givet område er behov for lovgivning. Et behov for lovgivning kan f.eks. følge af EU-retlige eller andre traktatmæssige forpligtelser eller politiske aftaler.
Desuden kan lovgivning undertiden skabe større klarhed over retstilstanden og dermed bl.a. give borgere, virksomheder m.v. bedre mulighed for at kende deres retsstilling, ligesom den kan medføre forenkling af forvaltningens og domstolenes arbejde. Disse hensyn kan tale for lovgivning.
Imidlertid kan det forhold, at et retsområde ikke er nærmere reguleret i lovgivningen, også rumme betydelige fordele og lovgivning derfor rumme tilsvarende ulemper. Det kan således give bedre muligheder for løbende justeringer og nuanceringer, at det bl.a. er domstolene, som i konkrete sager og under hensyntagen til den almindelige samfundsudvikling m.v. normerer retstilstanden på området. En sådan hensigtsmæssig smidighed vil ofte gå tabt, hvis et område mere detaljeret normeres i lovgivningen.
Afgørelsen af, om der bør lovgives på områder, der ikke hidtil har været lovreguleret, må bero på en afvejning af bl.a. de anførte hensyn. Det må herved også komme i betragtning, om det er teknisk muligt at give den ønskede retstilstand en sådan sproglig udformning, at den er egnet til at blive fastsat ved lov. Der henvises i øvrigt til pkt. 6.5 om områder, der er reguleret af uskrevne regler.
Det bør endvidere overvejes, om andre reguleringsformer end lovgivning kan være mere hensigtsmæssige.
For at kunne vurdere dette må det problem, der giver anledning til at overveje lovgivning, nøje defineres:
- Hvori består problemet?
- Hvor stort er dets omfang?
- Er der relevante erfaringer fra udlandet?
I den forbindelse må det overvejes, om det er realistisk, at et lovindgreb vil kunne løse problemet eller ændre situationen i en ønsket retning. F.eks. kan problemet være af en sådan beskaffenhed, at det ikke realistisk kan forventes, at en eventuel lovgivning vil kunne håndhæves tilstrækkeligt effektivt eller uden uforholdsmæssigt store omkostninger.
Det er vigtigt at overveje de forventede effekter af eventuel lovgivning og i den forbindelse sikre sig, at de forventede positive effekter står i rimeligt forhold til de negative effekter, som kan forudses. Dette gælder navnlig, hvis et eventuelt forslag f.eks. vil medføre store omkostninger for det offentlige eller borgerne, virksomhederne m.v.
Et led i overvejelserne om, hvorvidt og hvordan der bør lovgives, er, om der kan anvises alternativer til traditionel »regelstyring«. Sådanne alternativer kan f.eks. være:
- Økonomiske incitamenter: Markedet bruges som reguleringsinstrument, så borgere, virksomheder m.v. tilskyndes til en bestemt adfærd ved hjælp af økonomiske incitamenter. Der kan f.eks. være tale om tilskudsordninger.
- Egenkontrol: Certificering og anden form for egenkontrol kan være en fordel både for det offentlige, som skal bruge færre ressourcer på kontrol, og for virksomhederne m.v., som lettes for en række administrative byrder i forbindelse med den offentlige kontrol. Virksomhederne m.v. kan desuden bruge en eventuel certificering i markedsføringsøjemed.
- Frivillige aftaler: Aftaler mellem det offentlige og f.eks. virksomheder m.v. forpligter virksomhederne m.v. til at indfri de aftalte målsætninger, men overlader det til virksomhederne m.v. selv at vælge, hvilke midler de vil tage i brug for at nå målet. Dette kan give fleksibilitet i opgavetilrettelæggelsen i den enkelte virksomhed m.v. og kan dermed reducere de økonomiske byrder m.v. for både det offentlige og virksomhederne m.v.
- Procesregulering: Det besluttes, hvilken proces der skal føre frem til et endeligt resultat, i stedet for på forhånd at fastlægge et bestemt resultat. Der kan f.eks. være tale om krav om, at forskellige parter skal deltage i processen, og at resultatet skal være opnået i enighed. Et eksempel på denne type regulering er paritetisk sammensatte råd, nævn og udvalg, hvor arbejdsmarkedets parter er ligeligt repræsenterede.
- Information: På områder som f.eks. sundhed, energi og færdsel er der tradition for at bruge oplysning og information for at ændre eller påvirke borgernes adfærd i en ønsket retning.
Nogle af de nævnte »alternative« reguleringsformer forudsætter i sig selv lovgivning, mens andre, f.eks. frivillige aftaler og information, ofte kan iværksættes uden særlig lovhjemmel.
Det er et grundlæggende princip i dansk ret, at lovgivningen ikke bør indeholde overflødigt stof. En lov bør derfor alene være en samling af retsregler. En lovtekst bør eksempelvis hverken indeholde begrundelser for lovgivningen eller rene informationer. Det betyder, at lovformen som udgangspunkt alene bør anvendes, hvis man ønsker at fastsætte regler, som skal normere retsstillingen mellem borgere, virksomheder m.v. indbyrdes, pålægge borgere, virksomheder m.v. pligter over for det offentlige eller tillægge borgere, virksomheder m.v. rettigheder over for det offentlige.
Mål, der ikke kan håndhæves med loven, eller som ikke har direkte virkning over for borgere, virksomheder m.v., bør normalt heller ikke gøres til genstand for lovgivning. En bestemmelse, hvorefter en myndighed f.eks. hvert 5. år skal udarbejde målsætninger på et givet område, der ikke vil være bindende, har ikke en normerende karakter i forhold til borgere, virksomheder m.v. Vil Folketinget knytte en sådan forudsætning til loven, er det fuldt tilstrækkeligt, at dette fremgår af bemærkningerne til lovforslaget.
Det bemærkes, at vurderingen af, om et bestemt forhold bør reguleres i selve lovteksten, eller om det alene bør omtales i lovforslagets bemærkninger, vil bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfælde.
Det bemærkes også, at der gælder særlige regler for implementering af EU-direktiver. Det følger således af EU-Domstolens praksis, at det ikke er tilstrækkeligt at regulere et spørgsmål, der er fastsat i et direktiv, i bemærkningerne til et lovforslag. Der henvises nærmere til pkt. 7.4.1.
Endelig bemærkes det, at grundlovens § 43 indeholder et delegationsforbud, således at reguleringen af skatter kun kan ske umiddelbart ved lov og altså ikke administrativt i henhold til bemyndigelse i lov. Der henvises nærmere til pkt. 5.2.1.