I en række tilfælde vil det uden videre være klart, at der på et givent område er behov for lovgivning. Et behov for lovgivning kan f.eks. følge af EU-retlige eller andre traktatmæssige forpligtelser eller som følge af finansloven.
Desuden kan lovgivning undertiden skabe større klarhed over retstilstanden og dermed bl.a. give borgerne bedre mulighed for at kende deres retsstilling, ligesom den kan medføre forenkling af forvaltningens og domstolenes arbejde. Disse hensyn kan tale for lovgivning.
På den anden side kan det forhold, at et retsområde ikke er nærmere reguleret i lovgivningen, også rumme betydelige fordele, og lovgivning derfor rumme tilsvarende ulemper. Det kan således give bedre muligheder for løbende justeringer og nuanceringer, at det bl.a. er domstolene, som i konkrete sager og under hensyntagen til den almindelige samfundsudvikling mv. normerer retstilstanden på området. En sådan hensigtsmæssig smidighed vil ofte gå tabt, hvis et område mere detaljeret normeres i lovgivningen.
Afgørelsen af, om der bør lovgives på ulovbestemte områder, må bero på en afvejning af bl.a. de anførte hensyn. Det må herved også komme i betragtning, om det er teknisk muligt at give den ønskede retstilstand en sådan sproglig udformning, at den er egnet til at blive fastsat ved lov.
Det bør endvidere overvejes, om andre alternative reguleringsformer kan være mere hensigtsmæssige.
For at kunne vurdere dette må det problem, der giver anledning til at overveje lovgivning, nøje defineres:
- Hvori består problemet?
- Hvor stort er dets omfang?
- Er der relevante erfaringer fra udlandet?
I den forbindelse må det overvejes, om det er realistisk, at et lovindgreb vil kunne løse problemet eller ændre situationen i en ønsket retning. F.eks. kan problemet være af en sådan beskaffenhed, at det ikke realistisk kan forventes, at en eventuel lovgivning vil kunne håndhæves tilstrækkeligt effektivt eller uden uforholdsmæssigt store omkostninger.
Det er vigtigt at overveje de forventede effekter af en eventuel lovgivning og i den forbindelse sikre sig, at de forventede positive effekter er i en rimelig balance med de negative effekter, som kan forudses. Dette gælder navnlig, hvis et eventuelt forslag f.eks. vil medføre store omkostninger for det offentlige, borgerne eller virksomhederne.
Et led i overvejelserne om, hvorvidt og hvordan der bør lovgives, er, om der kan anvises alternativer til traditionel »regelstyring«. Sådanne alternativer kan f.eks. være:
1. Økonomiske incitamenter: Markedet bruges som reguleringsinstrument, således at borgere og virksomheder tilskyndes til en bestemt adfærd ved hjælp af økonomiske incitamenter. Der kan f.eks. være tale tilskudsordninger.
2. Egenkontrol: Certificering og anden form for egenkontrol kan være en fordel både for det offentlige, som skal bruge færre ressourcer på kontrol, og for virksomhederne, som lettes for en række administrative byrder i forbindelse med den offentlige kontrol. Virksomhederne kan desuden bruge en eventuel certificering i markedsføringsøjemed.
3. Frivillige aftaler: Aftaler mellem det offentlige og f.eks. virksomheder forpligter virksomhederne til at indfri de aftalte målsætninger, men overlader det til virksomhederne selv at vælge, hvilke midler de vil tage i brug for at nå målet. Dette kan give fleksibilitet i opgavetilrettelæggelsen i den enkelte virksomhed og kan dermed reducere de økonomiske byrder mv. for både det offentlige og virksomhederne.
4. Procesregulering: Det besluttes, hvilken proces der skal føre frem til et endeligt resultat i stedet for på forhånd at fastlægge et bestemt resultat. Der kan f.eks. være tale om krav om, at forskellige parter skal deltage i processen, og at resultatet skal være opnået i enighed. Et eksempel på denne type regulering er paritetisk sammensatte råd, nævn og udvalg, hvor arbejdsmarkedets parter er repræsenterede.
5. Information: På områder som f.eks. sundhed, energi og færdsel er der tradition for at bruge oplysning og information for at ændre eller påvirke borgernes adfærd i en ønsket retning.
Nogle af de nævnte »alternative« reguleringsformer forudsætter i sig selv lovgivning, mens andre, f.eks. frivillige aftaler og information, ofte kan iværksættes uden særlig lovhjemmel.
Det er dog et grundlæggende princip i dansk ret, at lovgivningen ikke bør indeholde overflødigt stof. En lov bør derfor alene være en samling af retsregler. En lovtekst bør eksempelvis hverken indeholde begrundelser for lovgivningen eller rene informationer. Det betyder, at lovformen som udgangspunkt alene bør anvendes, hvis man ønsker at fastsætte regler, som skal normere retsstillingen mellem borgerne (personer og virksomheder mv.) indbyrdes, pålægge borgerne pligter over for det offentlige eller tillægge borgerne rettigheder over for det offentlige.
Mål, der ikke kan håndhæves med loven, eller som ikke har direkte virkning over for borgerne, bør normalt heller ikke gøres til genstand for lovgivning. En bestemmelse, hvorefter en myndighed f.eks. hvert 5. år skal udarbejde målsætninger på et givet område, der ikke vil være bindende, har ikke en normerende karakter i forhold til borgerne. Vil Folketinget knytte en sådan forudsætning til loven, er det fuldt tilstrækkeligt, at dette fremgår af bemærkningerne til lovforslaget. Forudsætningen vil herefter være såvel politisk som retlig forpligtende for ministeren.
Det bemærkes, at vurderingen af, om et bestemt forhold bør reguleres i selve lovteksten, eller om det alene bør omtales i lovbemærkningerne, vil bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfælde.