Det kan konstateres, at lovgivningsmagten i de seneste årtier i stigende grad har gjort brug af muligheden for navnlig i bemærkningerne til lovforslag om ændring af strafbestemmelser at fastlægge ønskede strafniveauer for forskellige typer af strafbare handlinger.
Spørgsmål om kompetencefordelingen mellem lovgivningsmagten og domstolene opstår, hvor der er tale om fra lovgivningsmagtens side at give mere præcise anvisninger på, hvilken straf der skal udmåles i anledning af nærmere angivne typer af lovovertrædelser.
Når lovgivningsmagten har udnyttet sin mulighed for at regulere strafniveauet for en bestemt forbrydelse, indebærer dette en tilsvarende begrænsning af domstolenes adgang til selvstændigt at tage stilling til samme spørgsmål. Det centrale spørgsmål er herefter, hvorledes lovgivningsmagten kan give udtryk for ønskede strafniveauer inden for en strafferamme og samtidig give domstolene det nødvendige råderum til at udmåle straffen på grundlag af den enkelte sags konkrete omstændigheder.
Straffelovrådet, som er et stående udvalg under Justitsministeriet, afgav i 2012 betænkning nr. 1531 om strafudmåling – samspillet mellem lovgiver og domstole. Baggrunden for afgivelse af betænkningen var, at Justitsministeriet i 2009 anmodede Straffelovrådet om at overveje »arbejdsdelingen« mellem lovgivningsmagten og domstolene vedrørende strafudmåling.
Straffelovrådet skulle bl.a. i den forbindelse overveje, på hvilken måde lovgivers ønske om at tilkendegive, hvordan straffen for visse lovovertrædelser bør være i typesituationer, mest hensigtsmæssigt kan udtrykkes med respekt for domstolenes rolle som den dømmende magt, der har den endelige afgørelse om skyld og straf i hver enkelt konkret sag.
Det fremgår bl.a. af betænkningen, at det er Straffelovrådets vurdering, at der er opnået gode erfaringer med, at Folketingets tilkendegivelser om strafniveauet i typesituationer eller normaltilfælde fremgår af lovforarbejder. Det vil typisk komme til udtryk i lovforslagets bemærkninger. Straffelovrådet anbefaler derfor, at denne metode også fremover anvendes i de tilfælde, hvor Folketinget ønsker at give anvisninger om strafniveauet for en bestemt type forbrydelse.
Straffelovrådet finder det imidlertid af afgørende betydning for en klar rollefordeling og et smidigt samspil mellem lovgivningsmagten og domstolene, at domstolene gives mulighed for en konkret strafudmåling, der tager udgangspunkt i det strafniveau lovgivningsmagten har tilkendegivet, men inddrager relevante skærpende eller formildende omstændigheder.
Efter Straffelovrådets opfattelse er det for at undgå tvivl vigtigt, at en angivelse om domstolenes muligheder for at fravige et angivet udgangspunkt altid medtages i lovforarbejder, som tilsigter at ændre det eksisterende strafniveau (eller som tilsigter at fastsætte et strafniveau for overtrædelse af nyindførte strafbestemmelser). I lovforarbejder med angivelser om strafniveauet bør det derfor altid angives, at:
- »Fastsættelsen af straffen vil fortsat bero på domstolenes konkrete vurdering i det enkelte tilfælde af samtlige omstændigheder i sagen, og det angivne strafniveau vil kunne fraviges i op- og nedadgående retning, hvis der i den konkrete sag foreligger skærpende eller formildende omstændigheder, jf. herved de almindelige regler om straffens fastsættelse i straffelovens kapitel 10.«
Betænkningen kan findes hos forlaget Rosendahls.
Som eksempel på en generel forhøjelse af strafniveauet kan henvises til lovforslag nr. L 98 om ændring af straffeloven (Skærpelse af straffen for voldtægt, for samleje med et barn under 15 år ved udnyttelse af fysisk eller psykisk overlegenhed og for falsk anklage) fra folketingsåret 2015-16 samt lovforslag nr. L 31 om ændring af lov om arbejdsmiljø (Risikobaserede tilsyn, offentliggørelse af navne på virksomheder under skærpet tilsyn, skærpelse af straffen og offentliggørelse af arbejdspladsvurdering vedrørende elektromagnetiske felter m.v.) fra folketingsåret 2015-16.